來源：中國紀檢監察報數字報刊?
從重慶市公共住房開發建設投資有限公司原黨委委員、副總經理湯朝茵案說起
圖為重慶市渝中區紀委監委案件審理室、第八審查調查室工作人員圍繞湯朝茵案有關問題進行討論。謝南旭 攝
特邀嘉賓
劉 偉 重慶市渝中區紀委監委第八審查調查室副主任
胡藝瀚 重慶市渝中區紀委監委案件審理室副主任
高 斌 重慶市渝中區人民檢察院員額檢察官
楊 泳 重慶市渝中區人民法院刑庭員額法官
編者按
本案中，湯朝茵利用職務上的便利為親屬的經營活動謀取利益，是否涉嫌為親友非法牟利罪？湯朝茵從張某處以明顯低于市場的價格承租商鋪后轉租他人獲利，為何認定其構成受賄？湯某某未參與湯朝茵與張某之間權錢交易的具體過程，但幫助湯朝茵承租、轉租商鋪并保管租金，是否構成受賄共犯？我們特邀相關單位工作人員予以解析。
基本案情：
湯朝茵，女，2001年12月加入中國共產黨，曾任重慶市城市建設發展有限公司副總經理，重慶市公共住房開發建設投資有限公司黨委委員、副總經理等職。
違反廉潔紀律。2012年，湯朝茵利用擔任重慶市公共住房開發建設投資有限公司副總經理的職務便利，違規幫助其弟湯某某（另案處理）以他人名義承租甲公租房項目C區的商鋪。后該商鋪被湯某某用于經營活動。
受賄罪。2011年至2022年，湯朝茵利用擔任重慶市公共住房開發建設投資有限公司副總經理的職務便利，多次在公租房商鋪租賃、材料設備采購等事項上為相關單位和個人謀取利益，并收受他人送予的財物共計535萬余元人民幣（幣種下同）。
其中，2012年6月，湯朝茵利用職務上的便利幫助老板張某名下公司承租甲公租房項目B區的商鋪。2013年2月，張某與湯朝茵商議將其公司租賃的三個商鋪（約110平方米）以月租價19元/平方米出租給湯朝茵，由其自行轉租獲取租金差額。湯朝茵表示同意，并與湯某某商議由其具體操作轉租事宜。湯某某找到次承租人李某并約定月租價為130元/平方米后，又借用他人名義與張某簽訂租賃合同，并與李某簽訂轉租合同。由于市場變動及租金調整，截至案發，湯朝茵通過轉租獲利共計166萬余元，均由湯某某代為保管。
2014年，湯朝茵利用職務上的便利，幫助湯某某、老板王某某以王某某名義中標乙公租房配套超市項目，湯某某與王某某各出資50%共同成立重慶某超市管理公司。2017年至2019年，為感謝湯朝茵幫助，湯某某與王某某從公司利潤中拿出132萬元送予湯朝茵。
查處過程：
【立案審查調查】2021年12月9日，重慶市渝中區紀委監委決定對湯朝茵涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查，并經重慶市監委批準，于2022年1月6日對其采取留置措施，2022年3月23日，對湯朝茵延長留置時間3個月。
【移送審查起訴】2022年5月31日，經重慶市渝中區紀委常委會會議研究，渝中區監委將湯朝茵涉嫌受賄罪一案移送渝中區人民檢察院審查起訴。
【黨紀政務處分】2022年6月13日，湯朝茵被開除黨籍、開除公職。
【提起公訴】2022年7月8日，重慶市渝中區人民檢察院以湯朝茵涉嫌受賄罪，向重慶市渝中區人民法院提起公訴。
【一審判決】2022年10月19日，重慶市渝中區人民法院以湯朝茵犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金五十萬元。判決現已生效。
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本案中，湯朝茵利用職務便利幫助其弟湯某某承租公租房項目中的商鋪，該行為如何定性？
劉偉：2012年，湯朝茵利用職務便利幫助其弟湯某某承租甲公租房項目C區的商鋪用于經營活動。有觀點認為，湯朝茵此行為涉嫌為親友非法牟利罪。我們未采納此觀點。根據刑法第一百六十六條規定，為親友非法牟利罪是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。
為親友的經營活動謀取利益的違紀行為與為親友非法牟利罪的區別之一在于后者系結果犯，必須以國家利益遭受重大損失為客觀要件，而前者則無此要求。本案中，湯朝茵雖然利用職務上的便利向相關負責人打招呼，違規將本單位公租房項目中的商鋪出租給湯某某，但湯某某按照市場價格承租了該商鋪并支付了租金，未使國家利益遭受實際損失，不符合為親友非法牟利罪的構成要件。湯朝茵雖不構成犯罪，但其作為黨員領導干部，違規幫助親屬承租公租房項目中的商鋪用于經營活動，應受到黨紀懲處。由于其上述行為發生在2012年，依據2003年《中國共產黨紀律處分條例》第七十七條規定，利用職務上的便利，為其親友的經營活動謀取利益的，定性為違反廉潔紀律。
胡藝瀚：在審理時有觀點提出，湯朝茵上述行為涉嫌受賄罪，理由是湯朝茵在2012年幫助湯某某承租甲公租房項目C區的商鋪，后在2017年至2019年收受湯某某等人所送132萬元好處費，符合受賄罪中為他人謀取利益和收受他人財物的構成要件。我們經分析研討，未采納該觀點。受賄罪的本質是權錢交易，雖然收送財物的時間既可以發生在事前，也可以發生在事中或事后，但必須與國家工作人員的職務行為有權錢交易的對價關系。根據在案證據，2012年湯朝茵幫助湯某某承租公租房項目的商鋪時主觀上系為親友的經營活動謀利，沒有基于職權收受湯某某財物的故意，雙方未約定就此事收送財物，未達成行受賄合意。經查，2017年至2019年，湯某某伙同王某某送給湯朝茵好處費132萬元，系湯朝茵幫助兩人中標乙公租房配套超市項目的對價，且該行賄款來源于超市的經營收益。綜上，湯朝茵在2012年為湯某某謀利的行為與其在2017年至2019年收受湯某某等人所送的132萬元好處費不具有關聯性，不符合權錢交易的本質特征，不應認定其此事實構成受賄罪。
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湯朝茵從張某處以明顯低于市場的價格承租商鋪后轉租他人獲利，為何認定其構成受賄？
胡藝瀚：根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以其他交易形式非法收受請托人財物的，以受賄論處。本案中，湯朝茵從張某處以明顯低于市場的價格承租商鋪并以市場價轉租他人的行為，即是以其他交易形式非法收受請托人財物的新型隱性受賄。在具體認定時，應從是否符合正常市場交易規律、是否符合權錢交易本質特征兩個方面進行分析。
第一，湯朝茵與張某之間的房屋租賃關系不符合正常市場交易規律。根據相關書證、湯朝茵的供述和相關證人證言，湯朝茵與張某之間的房屋租賃關系并不符合平等協商、權利義務對等、交易風險合理分擔等原則，系由湯朝茵拍板決定租賃單價、租期時長，且在確定次承租人及轉租價后才與張某簽訂合同，不承擔任何風險。張某以明顯低于市場的價格將商鋪租給湯朝茵，其實質是為湯朝茵量身定制創設租賃機會，以租賃名義將租金收益讓渡給湯朝茵，使其獲得高額轉租收益，不屬于正常的民事行為。
第二，湯朝茵與張某上述行為本質上是權錢交易?？陀^上湯朝茵利用職權幫助張某公司承租甲公租房項目B區的商鋪，主觀上湯朝茵明知張某是以低價租賃名義向其輸送利益，該筆轉租收益是其職務行為的對價，二者達成行受賄合意，綜上，應認定湯朝茵構成受賄罪。
在認定受賄數額時，應參照“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，受賄數額按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算，并堅持主客觀相統一原則具體分析。相關書證顯示，湯某某以他人名義與張某簽訂租賃合同時該房屋的租賃市場價即為其轉租給李某的轉租價每月130元/平方米。因此，按照每月130元/平方米與湯朝茵實際向張某支付的每月19元/平方米的租金差價，結合租賃期限、受市場影響后的租金變動、湯某某的銀行交易明細以及湯朝茵、湯某某的供述，最終，我們將湯朝茵通過轉租獲得的166萬余元計入其受賄數額。
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湯某某未參與湯朝茵與張某之間權錢交易的具體過程，但幫助湯朝茵承租、轉租商鋪并保管租金，是否構成受賄共犯？
胡藝瀚：在審理時，關于湯某某是否構成受賄共犯產生了爭議。一種觀點認為，湯某某未參與湯朝茵利用職務便利幫助張某承租甲公租房項目B區商鋪的具體過程，不應認定其構成受賄共犯；另一種觀點認為，湯某某明知湯朝茵與張某之間有權錢交易關系，仍然幫助湯朝茵辦理商鋪承租、轉租事宜以及保管租金等，促使湯朝茵的受賄行為得以完成，應當作為受賄罪的共犯論處。
經過分析研討，我們采納第二種觀點。從客觀上看，湯某某與湯朝茵共同謀劃并實施了收受賄賂的行為。在案證據證明，湯某某與湯朝茵共同商議如何收受張某送予的租金收益，二者達成一致后，湯某某又積極幫助湯朝茵尋找次承租人、商定轉租價格，找他人代為簽訂承租和轉租協議，并對所得財物實施控制、占有、保管等，由此可見，湯某某的上述行為系湯朝茵的受賄犯罪得以既遂的關鍵。
從主觀上看，湯某某明知湯朝茵與張某之間存在權錢交易關系。相關證據證明，湯某某雖然對湯朝茵利用職務便利為張某謀取利益的具體過程不知情，但湯某某曾通過湯朝茵的職務行為租賃到公租房商鋪，其明知張某承租的公租房商鋪屬于湯朝茵職權管理范圍。在湯朝茵提出其計劃從張某處低價承租商鋪并轉租他人時，湯某某還告誡湯朝茵存在被審查調查的風險，二者共同商議如何規避風險。湯某某在與次承租人李某確定租金為每月130元/平方米后，又專程找到他人代為與張某、李某簽訂正式承租和轉租協議，從而確保湯朝茵能夠通過低價承租再轉租他人的方式獲取差價。由此可見，湯某某對湯朝茵與張某之間存在權錢交易以及高額轉租的差額具有賄賂性質屬于明知，綜上，應認定其與湯朝茵構成共同受賄。
高斌：檢察機關經審查認為湯某某構成受賄罪共犯。根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處。
實踐中，國家工作人員的特定關系人沒有代為轉達請托事項、沒有參與國家工作人員為他人謀利的具體過程，只是按照國家工作人員的要求代為收受財物是否構成受賄共犯，我們認為不能一概而論，應具體分析該特定關系人對國家工作人員與他人間的權錢交易關系以及所收財物具有賄賂性質是否明知。如果特定關系人主觀上明知國家工作人員與他人之間具有權錢交易關系，客觀上實施了收受財物的行為，則應當認定為受賄共犯。在認定時應注意兩點：一是對權錢交易以及所收財物具有賄賂性質的明知為概括明知。權錢交易與商品交易不同，大多數不是明碼標價，相關特定關系人只要知道所收財物是權錢交易的產物即可，不必清晰地了解每筆賄賂款背后對應的具體謀利事項；二是如果上述明知是基于特定關系人與國家工作人員的心領神會而非明示的情況下，不能僅依靠口供進行判斷，而應當結合特定關系人與國家工作人員之間的關系密切程度、其對國家工作人員職權了解程度以及請托人是否有求于國家工作人員的基本認知等方面綜合考量。本案中，相關證據證明，湯某某主觀上明知張某與湯朝茵之間具有權錢交易關系，客觀上實施了幫助湯朝茵辦理商鋪承租、轉租事宜以及保管租金等具體行為，使得湯朝茵的犯罪行為得以既遂，應認定其構成受賄共犯。
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湯某某與王某某從重慶某超市管理公司利潤中支取132萬元送予湯朝茵，構成行賄罪還是單位行賄罪？
楊泳：根據刑法相關規定，行賄罪是指行為人為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為；單位行賄罪是指單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的行為。二者的區別主要在于兩個方面：一是實施行賄行為的主體不同，行賄罪的主體是自然人，單位行賄罪的主體是公司、企業、事業單位、機關、團體等單位；二是利益歸屬不同，行賄罪是為個人謀取不正當利益，行賄取得的違法所得歸個人所有，單位行賄罪是為單位謀取不正當利益，行賄取得的違法所得歸單位所有。
本案中，湯朝茵利用職務便利，幫助湯某某、王某某以王某某名義中標乙公租房配套超市項目，湯某某與王某某各出資50%共同成立重慶某超市管理公司，公司股權全部登記在王某某名下，由王某某擔任法定代表人，負責日常經營管理。湯某某為隱藏其系湯朝茵特定關系人的身份，雖名義上不是重慶某超市管理公司股東名冊和工商登記中記載的公司股東，但實際享有公司的利潤分配權和經營管理控制權。由此可見，湯某某和王某某均系該公司負有組織、指揮或者管理職權的實際控制人，二人為感謝湯朝茵幫助中標乙公租房配套超市項目以及謀求后續關照，決定從公司盈利中支取132萬元作為好處費送予湯朝茵。該行賄行為代表重慶某超市管理公司的單位意志，通過湯朝茵謀取的不正當利益實際歸屬于該公司，行賄款亦來源于公司盈利，應認定為單位行賄罪。湯某某、王某某均系重慶某超市管理公司直接負責的主管人員，應對該公司單位行賄犯罪承擔刑事責任。
